03 de Setembro, 2021

Aspectos do Imposto de Transmissão causa mortis e Doações na constituição de uma Sociedade Holding Familiar

Para fins didáticos, é imprescindível conhecer a origem do ITCMD, que segundo Adriana Piraíno, “Embora alguns indiquem a existência, muito antes da era cristã, de um imposto sobre as sucessões, em civilizações antigas como as dos egípcios e gregos, o grande marco de sua origem é sem dúvida a edição da Lex Julia Vicesima hereditatis ao tempo de Augusto, no ano 759 de Roma ou ano 5 d.C.”Para fins didáticos, é imprescindível conhecer a origem do ITCMD, que segundo Adriana Piraíno, “Embora alguns indiquem a existência, muito antes da era cristã, de um imposto sobre as sucessões, em civilizações antigas como as dos egípcios e gregos, o grande marco de sua origem é sem dúvida a edição da Lex Julia Vicesima hereditatis ao tempo de Augusto, no ano 759 de Roma ou ano 5 d.C.”

A fonte primária desse imposto no Brasil surge antes mesmo das Ordenações Manuelinas em Portugal, desaparecendo no domínio Napoleônico e surgindo novamente no ano de 1823.

Logo após a chegada da Família Real em terras tupiniquim, foi editado o Alvará de 17 de junho de 1809, estabelecendo a tributação das sucessões no direito brasileiro.

A denominação de Imposto sobre transmissão de Bens Causa Mortis, surge tão somente na Lei Orçamentária 1507 de 26 de setembro de 1867.

É na Constituição republicana de 1891, que se estabeleceu a competência exclusiva dos Estados para instituir o imposto ITCMD. As constituições posteriores, ou seja, 1934, 1937 e 1946 atribuíram competência privativa, inclusive sobre bens corpóreos ou incorpóreos.

A Emenda 18 de 1965 e a Constituição de 1967, excluíram a incidência do imposto de transmissão causa mortis os bens móveis, incidindo apenas sobre os bens imóveis, ficando esse último de competência privativa dos Estados, a qualquer título, oneroso ou gratuito.

Com esse introito temos que o ITCMD é um tributo de competência estadual, cujo fato gerador consiste na transmissão não onerosa de bens ou direitos, seja por ato “intervivos” ou causa mortis, hodiernamente está previsto no art. 155, I, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

• Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
• I - transmissão causa mortis e doações, de quaisquer bens ou direitos;

Aqui o leitor pode se deparar como uma pergunta: Quaisquer bens e direitos? A resposta é não. Existem direitos e obrigações que por sua própria natureza ficam afastados da incidência na sucessão hereditária, assim podemos citar alguns como por exemplo os direitos personalíssimos, os direitos políticos, bem como as faculdades pessoais, há também a não incidência em direitos de cunho patrimonial como é o caso da posse.

Continuando o estudo, temos que a sucessão é a transmissão dos bens que uma pessoa natural, ao morrer, deixa a sucessores herdeiros e legatários. Assim dispõe o Código Civil em seu “Art. 1784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Já no caso da doação, estabelece o Código Civil em seu “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outro.”

Na constituição da sociedade holding, especialmente aquelas que buscam planejamento do patrimônio familiar, com olhos voltados para o futuro, ou seja, a sucessão, pois a morte é inevitável para qualquer ser vivo, o estudo do ITCMD é indispensável, representando, no mais das vezes, elevados custos.

As vantagens estão em evitar um processo de inventário, não raras as vezes moroso e tormentoso para todos os membros da família, sendo o ITCMD um imposto de competência Estadual, avaliar os custos decorrentes da doação se torna imprescindível, isto porque, a alíquota do tributo pode variar de Estado para Estado, com limite máximo de até 8%, conforme a Resolução n. 9, do Senado Federal, de 05 de maio de 1992.

No quadro a seguir podem ser comparadas as alíquotas mínimas e máximas de cada Estado da Federação:

Para se encontrar a alíquota aplicável ao caso particular, impõe-se a identificação da situação do bem imóvel, desde que esteja em conformidade com o artigo 155, § 1º, inciso I, da Constituição Federal. Já a competência em relação a bens e direitos segue a regra do artigo 155, § 1º, inciso II, em outras palavras Marco Aurélio Greco, leciona:

• Situação do bem Imóvel
• “No caso de bem imóvel e direitos a ele relativos, o imposto, seja de transmissão causa mortis, seja de doação é de competência do Estado ou do Distrito Federal onde ele se encontre. Tratando-se de área que abrange mais de um Estado ou se estenda para além do Distrito Federal, cada um será competente em relação à parte situada em seu território. ”
• “Esta regra independe da definição do local onde tramitará o inventário ou arrolamento e não se vincula ao domicílio do dador. A competência tributária na hipótese do inciso I do § 1º do artigo 155 é definida pela localização física do bem. Ainda que se trate de transmissão causa mortis ou doação de direito relativo a imóvel, a competência tributária será do Estado ou Distrito Federal em que ele se localize. ”
• Competência em relação a bens e direitos
• “A competência tributária em relação a bens e direitos é definida pela lei processual civil no caso de inventário ou arrolamento e pela lei civil no caso de doação. Aqui a norma tributária se socorre da disciplina existente e a ela se superpõe encampando seus preceitos. O Estado ou Distrito Federal em que o inventário ou arrolamento legalmente se processar nos termos das regras processuais será o competente. O domicílio do doador determina a competência tributária no caso de doação.”

Exemplificando a regra constitucional insculpida no artigo 155, § 1, inciso II, temos que:

Se a doação de um veículo automotor lacrado no Estado do Rio Grande do Sul por um doador domiciliado em Santa Catarina, o tributo é de competência do Estado de Santa Catarina, mesmo que o bem seja registrado ou se encontre fisicamente no Rio Grande do Sul. No mesmo norte a transmissão causa mortis de quotas de uma sociedade limitada cujo sua sede é o Estado do Paraná, objeto de inventário ou arrolamento no Estado de Santa Cataria, a competência tributária será do Estado de Santa Catarina, nesse caso hipotético a alíquota mínima será de 1% e a máxima pode chegar a 8%, conforme tabela de alíquotas do ITCMD por Estados.

Deste modo, o imposto é devido ao Estado onde se encontram os bens imóveis, e no caso de bens móveis, títulos e créditos, o recolhimento se dará onde se processar o inventário ou arrolamento.

A base de cálculo para aplicação da alíquota do ITCMD, regra geral, é o valor de mercado, independentemente do valor de aquisição dos bens, isto pode decorrer da sua valorização, ou até mesmo da desvalorização do bem.

Em relação a doação de quotas de sociedades empresárias, segundo RITCMD/SC, a base de cálculo deve levar em consideração o patrimônio líquido do último balanço contábil.

No planejamento tributário/patrimonial para constituição de uma sociedade holding, não é incomum encontrar a transmissão da nua-propriedade dos bens com reserva de usufruto. Conforme Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004, a base de cálculo será reduzida em 50% (cinquenta por cento), observe:

• Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004
• 7º - ALTERADO - Art. 16 da Lei nº 14.967/09 – Efeitos a partir de 07.12.09:
• Art. 7º A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito, ou o valor do título ou crédito transmitido.
• § 2º - ALTERADO - Art. 16 da Lei nº 14.967/09 – Efeitos a partir de 07.12.09:
• § 2º Na instituição e na extinção de direito real sobre bem móvel ou imóvel, bem como na transmissão da nua propriedade, a base de cálculo do imposto será reduzida para 50% (cinquenta por cento) do valor venal do bem.

A leitura merece uma atenção cuidadosa, isto porque, não é incomum encontrar doutrinadores e até mesmo especialistas, alardeando equivocadamente economia tributária na constituição de usufruto das quotas do capital social, o que não é verdade.

Ponderadamente adverte Fabio Pereira da Silva, observe:

• “Com efeito, ao realizar a doação das quotas da holding como parte do planejamento envolvendo o adiantamento da legítima, o que ocorre é a antecipação do custo tributário que se efetivaria apenas com o passamento dos proprietários dos bens. Ainda que calculado sobre dois terços do valor do patrimônio das quotas, o que ocorre, verdadeiramente, é o recolhimento antecipado de parte do tributo que seria devido apenas no futuro.”

O presente artigo revela a importância do planejamento sucessório para a constituição de uma holding familiar, isto porque, viabiliza ao patriarca, ainda em vida, a organização prévia das transferências das quotas aos seus herdeiros, bem como, da gestão e administração da atividade empresarial. O presente artigo revela a importância do planejamento sucessório para a constituição de uma holding familiar, isto porque, viabiliza ao patriarca, ainda em vida, a organização prévia das transferências das quotas aos seus herdeiros, bem como, da gestão e administração da atividade empresarial.

No planejamento sucessório o patriarca pode doar as quotas com reserva de usufruto, podendo permanecer na administração da empresa até o amadurecimento dos futuros administradores.

Além desses aspectos, ainda é possível a proteção dos bens da família evitando a dilapidação do patrimônio, também é possível resguardar o patrimônio de imprevistos, tais como o divórcio de membros da família, instituindo cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e reversão.

Outra vantagem do planejamento sucessório é evitar o processo de inventário, que na justiça brasileira pode se arrastar por anos, conflitos entre os herdeiros na divisão dos bens, custas judiciais e honorários advocatícios.

A redução da carga tributária no que tange a incidência do ITCMD nas doações não onerosa é falaciosa, tendo em vista que, a transferência das quotas da holding familiar como forma de adiantamento de legítima, o tributo será devido. Mesmo na doação da nua-propriedade, com manutenção do usufruto o imposto será devido, conforme alhures, o que realmente acontece é a antecipação de parte do tributo que seria devido apenas no futuro.